4-3 기간제근로자의 근로계약 변경의 제한 (v.1.1)

① 기간제근로자의 정의

기간제근로자란 기간의 정함이 있는 근로계약(기간제 근로계약)을 체결한 근로자를 말한다(기간제법 2조1호. 벌칙 없음. 상시 근로자 1명 이상 사업).

즉, 근로계약을 체결할 때 근로계약기간을 특정 기간 동안으로 정하여 특정 기간 동안만 근무하기로 합의한 근로자를 말한다. 흔히 "계약직"이라 부른다. 

 

② 기간제근로자의 근로계약을 변경할 때의 기본 원칙

   1. 상위 규범보다 불리하게 근로계약을 변경하면 무효

      가. 상하 순위

근로조건을 정한 규범은 노동관계 법령(근로기준법 등) → 단체협약 → 취업규칙 → 근로계약의 순서로 상하 관계에 있다.

 

      나. 상위 규범보다 불리하게 변경한 근로계약의 근로조건은 무효

1) 근로기준법·기간제법보다 불리한 근로계약

근로기준법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한정하여 무효로 한다(근로기준법 15조1항. 벌칙 없음. 상시 근로자 1명 이상 사업).

따라서, 근로기준법에 있는 근로조건보다 근로자에게 불리한 근로조건으로 근로계약을 변경할 수 없고, 변경하더라도 무효가 된다.

예를 들어, 사용자와 근로자가 퇴직금을 매월의 급여 속에 포함시켜 지급하고 그 대신 퇴직할 때는 따로 지급하지 않기로 합의하거나, 연차휴가는 전부 사용하기로 하고 연차휴가가 남아 있더라도 연차수당은 지급하지 않기로 합의하여 근로계약을 변경하더라도 그 내용은 무효가 된다.

기간제법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약도 마찬가지로 그 부분에 한정하여 무효가 된다고 보아야 할 것이다.

 

2) 단체협약보다 불리한 근로계약

단체협약에 정한 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준에 위반하는 취업규칙 또는 근로계약의 부분은 무효로 한다(노동조합법 33조1항. 벌칙 없음. 단체협약이 있는 사업).

다만, 단체협약이 적용되지 않는 근로자(비조합원 등)와 사용자가 단체협약보다 불리하게 근로계약을 변경하더라도 무효가 되지 않는다(판례).

 

3) 취업규칙보다 불리한 근로계약

취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다(근로기준법 97조. 벌칙 없음. 상시 근로자 5명 이상 사업).

따라서, 취업규칙 등 내부 규정에 있는 근로조건보다 근로자에게 불리한 근로조건으로 근로계약을 변경할 수 없고, 변경하더라도 무효가 된다.

 

      다. 상위 규범의 근로조건을 대신 적용

근로기준법(기간제법도 포함된다고 보아야 할 것이다)·단체협약·취업규칙에 있는 근로조건보다 근로자에게 불리하여 무효가 된 근로계약의 근로조건 부분에 대해서는 각각 근로기준법·단체협약·취업규칙에 있는 근로조건을 대신 적용한다(근로기준법 15조2항. 벌칙 없음. 상시 근로자 1명 이상 사업; 노동조합법 33조2항. 벌칙 없음. 단체협약이 있는 사업; 근로기준법 97조. 벌칙 없음. 상시 근로자 5명 이상 사업).

 

   2. 근로조건 대등결정의 원칙의 준수

      가. 원칙

사용자와 근로자는 동등한 지위에서 자유의사에 따라 근로조건을 변경해야 한다(근로기준법 4조. 벌칙 없음. 상시 근로자 1명 이상 사업).

사용자와 근로자가 자유롭게 합의하지 않고, 특히 사용자가 일방적으로 근로자에게 불리하게 변경한 근로조건은 무효가 될 수 있다.

      나. 예시

1) 근로계약기간 변경할 때 제한

 

  ⓐ 근로계약기간의 연장

    a. 총 2년 이내: 사용자와 기간제근로자는 총 2년을 초과하지 않는 범위 안에서 합의로 근로계약기간을 연장할 수 있다(기간제법 4조1항. 벌칙 없음. 상시 근로자 5명 이상 사업). 이때 연장의 횟수나 각각의 근로계약기간의 길이에는 제한이 없다(판례·고용노동부매뉴얼). 예를 들어, 단순하게 1년 계약 후 1년을 연장할 수도 있고, 매우 불규칙하게 3개월, 2개월, 6개월, 5개월, 1개월 등의 순서로 총 2년까지 연장할 수도 있다.

    b. 총 2년 초과: 총 2년을 초과하여 기간제근로자로 근로할 수 있는 예외적인 근로자(아래 ⑤2 참조)의 경우에는 총 기간의 제한 없이 사용자와 근로자가 합의로 근로계약기간을 연장할 수 있다(기간제법 4조1항·고령자고용법시행령 2조1항·기간제법시행령 3조. 벌칙 없음. 상시 근로자 5명 이상 사업). 이때 연장의 횟수나 각각의 근로계약기간의 길이에는 제한이 없다(판례·고용노동부매뉴얼).

    c. 일방적인 연장 거절은 부당해고: 근로계약이 갱신(연장)될 수 있으리라고 기대할 수 있는 정당한 권리인 갱신기대권이 기간제근로자에게 있을 때에는, 사용자가 근로계약의 갱신을 거절할 합리적인 이유가 없음에도 근로계약기간의 만료를 이유로 근로관계를 종료하고 근로자를 퇴직시키면 부당해고가 된다(판례).

 

  ⓑ 근로계약기간의 단축 또는 조기 종료

사용자가 기간제근로자의 근로계약기간을 단축하기 위해서는 기간제근로자의 동의를 얻어 별도의 근로계약을 체결하는 등의 절차가 필요할 것이다. 사용자가 기간제근로자의 근로계약기간이 만료되기 전에 특별한 이유 없이 일방적으로 고용관계를 종료(중도해지 등)시킨다면 부당해고에 해당할 수 있다(고용노동부지침).

 

2) 업무 내용 등 변경할 때 제한

근로계약에서 근로 내용이나 근무 장소를 특별히 한정한 경우에는(예: ‘재직 기간 중에 임용 분야 업무와 다른 업무 분야에 전보배치하지 않는다’), 사용자가 근로자에 대하여 다른 업무나 근무 장소로 전보나 전직처분을 하려면 원칙적으로 근로자의 동의가 있어야 한다(판례).

 

3) 임금·연봉 수준 삭감할 때 제한

 

  ⓐ 근로계약만으로 임금·연봉을 정하는 경우

취업규칙 등 내부 규정에 관련 규정이 없이 사용자와 개별 근로자의 근로계약만으로 개별 근로자의 임금·연봉을 정하는 경우에는, 기존의 임금·연봉을 낮추기 위해서는 사용자가 개별 근로자의 동의를 받아 별도의 근로계약(연봉계약 등)을 체결하는 등의 절차가 필요하다(고용노동부해석기준·고용노동부해석).

 

  ⓑ 취업규칙 등 내부 규정에 따라 임금·연봉을 정하는 경우

    a. 근로계약 동의: 취업규칙 등 내부 규정(예: 연봉제 규정, 인사평가 규정 등)에 따라 인사평가 등을 거쳐 개별 근로자의 임금·연봉을 정하는 경우에도, 사용자가 새로운 임금·연봉을 통보하는 것만으로 기존의 임금·연봉을 낮출 수 없고, 개별 근로자의 동의를 받아 별도의 근로계약(연봉계약 등)을 체결하는 등의 절차가 필요하다(판례 참조). 인사평가 결과나 예상 연봉에 대한 근로자의 이의제기 절차를 두었을 때 근로자가 이의제기를 하지 않은 경우에는 근로자가 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 있다(판례).

    b. 근로계약 거부: 취업규칙 등 내부 규정(예: 연봉제 규정, 인사평가 규정 등)에 따라 인사평가 등을 거쳐 개별 근로자의 임금·연봉을 정하는 경우에, 기존보다 낮춘 새로운 임금·연봉에 합의가 이루어지지 않아 별도의 근로계약(연봉계약 등)이 체결되지 않고 근로관계는 계속되는 경우에는 기존의 임금·연봉에 대한 합의는 있는 것으로 본다(판례). 즉 기존의 임금·연봉이 적용된다.

 

   3. 성실한 이행의 원칙

사용자와 근로자는 각자가 단체협약, 취업규칙, 근로계약을 지키고 성실하게 이행할 의무가 있다(근로기준법 5조. 벌칙 없음. 상시 근로자 1명 이상 사업).

 

③ 기간제법에 따른 서면 명시의 의무

   1. 명시의 의무

사용자는 기간제근로자와 근로계약을 체결할 때 다음 사항을 서면으로 명시(근로계약서나 취업규칙에 기록)해야 한다(기간제법 17조. 과태료500. 상시 근로자 1명 이상 사업·단, 근로시간·휴가에 관한 사항은 상시 근로자 5명 이상 사업부터 적용). 기존의 근로계약 만료 후 갱신(연장) 근로계약을 체결하는 때에도 마찬가지다(고용노동부해석).

 

      가. 근로계약기간에 관한 사항

      나. 근로시간·휴게에 관한 사항

      다. 임금의 구성항목·계산방법·지불방법에 관한 사항

      라. 휴일·휴가에 관한 사항

      마. 취업의 장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항

 

   2. ‘취업규칙에 따른다’

위에서 특정 근로자 개인적인 항목은 근로계약서에 그 근로자에 해당하는 내용을 명시하되, 여러 근로자에게 공통으로 적용되는 항목(예: 위 나.~라.)은 취업규칙에 명시한 후 근로계약서에는 ‘~는 취업규칙에 따른다’고 규정하고 근로계약을 체결할 때 근로자가 그 취업규칙 내용을 알 수 있도록 하면(설명, 해당 부분 열람 등) 서면 명시 의무를 이행한 것으로 볼 수 있다(고용노동부해석).

④ 근로기준법에 따른 서면 명시와 교부의 의무

   1. 근로기준법도 적용

근로기준법은 근로관계에 대한 일반법이므로, 기간제법에서 규정되지 않은 근로관계에 대해서는 기간제근로자에게도 근로기준법이 적용되며, 따라서 서면 명시와 교부의 의무도 적용된다(고용노동부해석).

 

   2. 서면 명시와 교부의 의무

사용자는 (기간제)근로자와 체결한 근로계약 사항 중 임금(구성 항목, 계산 방법, 지급 방법), 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가를 명시한 서면(근로계약서 또는 별도의 증명서 등)을 (기간제)근로자에게 교부(서류 전달, 이메일 발송 등)해야 한다(근로기준법 17조2항·1항1호~4호. 벌금500. 상시 근로자 1명 이상 사업).

 

⑤ 기간제근로자의 근로계약기간의 제한

   1. 근로계약기간의 제한

      가. 총 2년 이내

사용자는 총 2년을 초과하지 않는 범위 안에서 기간제근로자를 사용할 수 있다(기간제법 4조1항. 벌칙 없음. 상시 근로자 5명 이상 사업).

따라서 입사자를 정규직근로자가 아닌 기간제근로자로 근무시키고자 하는 경우라면 근로계약기간을 2년 이내의 기간(얼마나 짧은 기간으로 할 수 있는지에 대해서는 제한이 없다)으로 정해야 한다.

 

      나. 2년 초과 계약의 효과

기간제근로자 근로계약기간 제한의 예외 허용 사유(아래 2. 참조)에 해당하지 않는 입사자와 2년을 초과하는 근로계약기간을 정하면, 결국 2년을 초과하는 시점부터 그 근로자는 정규직근로자(기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자)가 된다(기간제법 4조2항. 벌칙 없음. 상시 근로자 5명 이상 사업).

 

   2. 근로계약기간 제한의 예외 허용

다음에 해당하는 경우 총 2년을 초과하여 기간의 제한 없이 기간제근로자로 사용할 수 있다(기간제법 4조1항·고령자고용법시행령 2조1항·기간제법시행령 3조. 벌칙 없음. 상시 근로자 5명 이상 사업).

따라서 이들 경우에는 입사자와 2년을 초과하는 근로계약기간을 정하더라도 그 기간 동안 기간제근로자 상태가 유지된다.

 

      가. 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우

      나. 휴직·파견 등으로 결원이 발생하여 해당 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우

      다. 근로자가 학업, 직업훈련 등을 이수함에 따라 그 이수에 필요한 기간을 정한 경우

      라. 고령자(55세 이상인 사람)와 근로계약을 체결하는 경우

      마. 전문적 지식·기술의 활용이 필요한 경우

1) 박사 학위를 소지하고 해당 분야에 종사하는 경우

2) 기술사 등급의 국가기술자격을 소지하고 해당 분야에 종사하는 경우

3) 전문자격을 소지하고 해당 분야에 종사하는 경우: 건축사, 공인노무사, 공인회계사, 관세사, 변리사, 변호사, 보험계리사, 손해사정사, 감정평가사, 수의사, 세무사, 약사, 한약사, 한약업사, 한약조제사, 의사, 치과의사, 한의사, 경영지도사, 기술지도사, 사업용조종사, 운송용조종사, 항공교통관세사, 항공기관사, 항공사

 

      바. 정부의 복지정책·실업대책 등에 따라 일자리를 제공하는 경우

1) 국민의 직업능력 개발, 취업 촉진 및 사회적으로 필요한 서비스 제공 등을 위하여 일자리를 제공하는 경우

2) 제대군인의 고용증진 및 생활안정을 위하여 일자리를 제공하는 경우

3) 국가보훈대상자에 대한 복지증진 및 생활안정을 위하여 보훈도우미 등 복지지원 인력을 운영하는 경우

 

      사. 기타 대통령령으로 정하는 경우

1) 법령에서 기간을 달리 정한 경우

2) 국방부장관이 인정하는 군사적 전문적 지식·기술을 가지고 관련 직업에 종사하거나 대학에서 안보 및 군사학 과목을 강의하는 경우

3) 특수한 경력을 갖추고 국가안전보장·국방·외교·통일과 관련된 업무에 종사하는 경우

4) 학교에서 강사·조교·명예교수·겸임교원·초빙교원의 업무에 종사하는 경우

5) 한국표준직업분류의 관리자·전문가 종사자로서 근로소득이 상위 25%에 해당하는 경우

6) 4주 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 초단시간근로자

7) 국민체육진흥법의 선수·체육지도자 업무에 종사하는 경우

8) 국공립연구기관·정부출연연구기관·특정연구기관·지방자치단체출연연구기관·공공기관부설연구기관·기업대학부설연구기관·법인연구기관에서 연구업무에 직접 종사하는 경우 또는 실험·조사 등을 수행하는 등 연구업무에 직접 관여하여 지원하는 업무에 종사하는 경우

⑥ 기간제근로자 근로계약서의 예시

근로계약서                                        (이하 “사업주”라 함)과(와)                                           (이하 “근로자”라 함)은 다음과 같이 근로계약을 체결한다. 1. 근로계약기간 :           년      월     일부터              년      월      일까지 2. 근 무 장 소 : 3. 업무의 내용 : 4. 소정근로시간 :      시      분부터        시       분까지 (휴게시간 :       시       분 ~       시        분) 5. 근무일/휴일 : 매주   일(또는 매일단위) 근무, 주휴일 매주     요일 6. 임 금    - 월(일, 시간)급 :                           원    - 상여금 : 있음 (    )                       원, 없음 (    )    - 기타급여(제수당 등) : 있음 (    ), 없음 (    )        ·                                                원        ·                                                원        ·                                                원        ·                                                원    - 임금지급일 : 매월(매주 또는 매일)     일(휴일의 경우는 전일 지급)    - 지급방법 : 근로자에게 직접지급(    ), 근로자 명의 예금통장에 입금(    ) 7. 연차유급휴가    - 연차유급휴가는 근로기준법에서 정하는 바에 따라 부여함 8. 사회보험 적용여부(해당란에 체크)    □ 고용보험    □ 산재보험    □ 국민연금    □ 건강보험 9. 근로계약서 교부    - 사업주는 근로계약을 체결함과 동시에 본 계약서를 사본하여 근로자의 교부요구와 관계없이 근로자에게 교부함(근로기준법 제17조 이행) 10. 근로계약, 취업규칙 등의 성실한 이행의무    - 사업주와 근로자는 각자가 근로계약, 취업규칙, 단체협약을 지키고 성실하게 이행하여야 함 11. 기 타    - 이 계약에 정함이 없는 사항은 근로기준법령에 의함                                                                                       년        월        일                              (사업주) 사업체명 :                                         (전화:                                       )               주       소 :               대 표 자  :                                          (서명) (근로자) 주      소 :               연 락 처 :               성     명 :                                           (서명)

(자료: 고용노동부 표준근로계약서. 제목을 수정함.)

 

*이 정보는 2022.8.3. 현재의 법률을 기준으로 작성하였습니다.