6-9 휴업의 제한 (v.1.1)

① 휴업의 의미

휴업은 근로자가 근로를 제공하려 하지만 그 의사에 반하여 근로제공이 불가능하거나, 사용자에 의하여 노무수령이 거부된 경우를 의미한다(고용노동부노무관리가이드북).

즉, 근로자는 일하려 하지만 사용자의 거부 등으로 일하지 못하는 경우를 말한다.

 

② 휴업의 범위의 제한

사업장의 전부가 아니라 일부만 휴업하거나, 근로시간 중 전부가 아니라 일부 시간만 휴업하는 것도 가능하다(고용노동부휴업수당제도해석기준).

모든 근로자가 아니라 개별 근로자만 휴업하는 것도 가능하다(판례).

즉, 휴업의 범위에 대한 특별한 제한은 없다.

 

③ 휴업수당을 지급해야 하는 휴업의 제한

   1. 기준

사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급해야 한다(근로기준법 46조1항. 징역3벌금3000. 상시 근로자 5명 이상 사업).

즉, 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업수당을 지급해야 한다.

사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우가 아니라면 휴업수당을 지급하지 않아도 된다.

 

   2. 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우의 의미

사용자의 귀책사유는 사용자가 기업의 경영자로서 불가항력이라고 주장할 수 없는 모든 사유를 말한다(판례).

사용자의 귀책사유는 민법상의 귀책사유인 고의․과실 이외에도 사용자의 세력 범위 안에서 발생한 경영 장애까지 해당된다(고용노동부휴업수당제도해석기준).

사용자의 귀책사유에는 작업량 감소, 판매부진과 자금난, 원자재 부족, 원도급업체의 공사중단에 따른 하도급업체의 조업중단 등 사용자의 세력 범위 안에서 발생한 경영 장애까지 해당한다(고용노동부해석).

즉, 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우란 사용자의 고의나 과실 때문에 휴업하는 경우는 물론이고, 사용자의 고의나 과실은 없더라도 사용자의 세력 범위 안에서 발생한 경영 장애 때문에 휴업하는 경우를 말한다고 할 수 있다.

 

   3. 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우의 예시(노동부노무관리가이드북)

다음과 같은 경우는 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 해당하므로 사용자는 일하지 못한 근로자에게 휴업수당을 지급해야 한다.

 

      가. 시장 불황 등으로 인한 경영상 휴업

      나. 원료 부족, 주문 감소

      다. 제품 판매 부진, 자금난

      라. 사용자의 지시에 의한 정원 초과 위반으로 운전면허가 정지된 기간

      마. 원청업체의 장치 내 물질 제거 작업에 따라 하도급업체 근로자가 현장 출입을 못해 근로를 제공하지 못한 경우

      바. 원청사업장 내 사망사고 발생에 따른 작업중지명령으로 하도급업체 소속 근로자가 근로를 제공하지 못한 경우

      사. 사용자가 자기 책임 하에 개보수 공사를 함에 따라 근로자가 의사가 있음에도 근로를 제공하지 못한 경우

      아. 다른 하도급업체 소속 근로자의 사망 사고로 인해 사업장 전체에 ‘작업 중지 명령’ 처분이 내려진 경우

      자. 사용자의 근로자에 대한 차량 승무 정지(배차 중단)조치가 부당한 것으로 판명된 경우 승무 정지 기간

      차. 모회사 경영난에 따른 하청 공장의 자재·자금난

      카. 고용조정 또는 해고 회피의 방법으로 이루어 진 대기발령

      타. 중대재해가 발생한 원청업체에 대한 작업 중지 명령으로 하청업체가 휴업하게 된 경우

      파. 화재, 수재가 사용자의 시설 관리 소홀 등 사용자의 책임으로 발생한 경우

      파. 코로나19로 인한 지자체의 권고에 따라 휴업한 경우: 권고를 수용할지 여부는 사용자의 의사에 의한 것이므로 행정명령에 준하는 사실상 강제력이 인정되는 등 달리 판단할 사정이 없다면 사용자의 세력 범위를 벗어난 불가항력적인 사유로 휴업하는 경우로 보기 어려울 가능성이 높으므로 사용자는 휴업수당을 지급해야 할 것이다(고용노동부해석).

 

   4. 사용자의 귀책사유가 없이 휴업하는 경우의 예시(노동부노무관리가이드북)

다음과 같은 경우는 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 해당하지 않으므로 사용자는 일하지 못한 근로자에게 휴업수당을 지급하지 않아도 된다.

 

      가. 천재 기타 자연 현상 등에 의한 휴업

      나. 제3자의 출근 방해가 있어 휴업에 이르렀고, 제3자는 사용자로 볼 수 없으며, 사용자가 그러한 행위를 묵인하였다고 보기 어려운 경우

      다. 근로자 귀책사유에 의한 대기발령 기간

      라. 징계로서의 정직·출근정지

      마. 감염병 확진자, 의심환자 등이 있어 추가 감염 방지를 위한 소독, 방역 등을 위하여 사업장 일부 또는 전체를 휴업하는 경우(감염병예방법상 조치)

      바. 국공립시설 운영 중단에 따른 시설관리 용역업체의 휴업: 코로나19로 인한 사회적 거리두기 2단계 격상에 따라 정부가 국공립시설 운영 중단을 명령하여 해당 시설 관리 용역 업체가 불가항력적으로 휴업한 경우라면 사용자에게 귀책사유가 있다고 보기는 어려울 것이다(고용노동부해석).

 

④ 휴업수당 금액의 제한

   1. 휴업수당 금액의 기준

      가. 평균임금의 70% 이상 지급의 의무

사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급해야 한다(근로기준법 46조1항. 징역3벌금3000. 상시 근로자 5명 이상 사업).

즉, 휴업수당은 평균임금을 기준으로 70% 이상을 지급해야 한다.

 

      나. 통상임금 지급이 가능한 경우

평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다(근로기준법 46조1항. 징역3벌금3000. 상시 근로자 5명 이상 사업).

 

      다. 임금 일부를 지급한 경우의 계산의 기준

사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 중에 근로자가 임금의 일부를 지급받은 경우에는 사용자는 그 근로자에게 평균임금에서 그 지급받은 임금을 뺀 금액을 계산하여 그 금액의 70% 이상에 해당하는 수당을 지급해야 한다.

다만, 통상임금을 휴업수당으로 지급하는 경우에는 통상임금에서 휴업한 기간 중에 지급받은 임금을 뺀 금액을 지급해야 한다.(근로기준법시행령 26조. 벌칙 없음. 상시 근로자 5명 이상 사업)

 

   2. 휴업수당 계산의 예시(고용노동부휴업수당제도해석기준)

      가. A기업이 1개월간 휴업을 실시할 경우 소속 근로자 ‘갑’의 평균임금이 200만원, 월 통상임금이 150만원일 때

1) 휴업수당으로 140만원 지급

2) 계산식: [ 평균임금 200만원 × 70% = 140만원 ](통상임금 150만원을 초과하지 않으므로 그대로 지급)

 

      나. B기업이 1개월간 휴업을 실시할 경우 소속 근로자 ‘을’의 평균임금이 200만원, 월 통상임금이 130만원일 때

1) 휴업수당으로 130만원 지급

2) 계산식: [ 평균임금 200만원 × 70% = 140만원 ](통상임금 130만원을 초과하므로, 140만원 대신 통상임금인 130만원을 지급)

 

      다. A기업이 1개월간 휴업을 실시하면서 임금의 일부로 100만원을 지급한 경우 소속 근로자 ‘갑’의 평균임금이 200만원, 월 통상임금이 150만원일 때

1) 휴업수당으로 70만원 지급

2) 계산식: [ 평균임금 200만원 × 70% = 140만원 ](통상임금 150만원을 초과하지 않으므로 그대로 평균임금 기준으로 지급할 수 있다), 이어서 임금 일부를 지급했으므로 빼고 지급해야 하므로 [ ( 평균임금 200만원 - 지급받은 임금 100만원 ) × 70% = 70만원 ]

 

      라. B기업이 1개월간 휴업을 실시하면서 임금의 일부로 100만원을 지급한 경우 소속 근로자 ‘을’의 평균임금이 200만원, 월 통상임금이 130만원일 때

1) 휴업수당으로 30만원 지급

2) 계산식: [ 평균임금 200만원 × 70% = 140만원 ](통상임금 130만원을 초과하므로, 140만원 대신 통상임금인 130만원을 기준으로 지급할 수 있다), 이어서 임금 일부를 지급했으므로 빼고 지급해야 하므로 [ 통상임금 130만원 - 지급받은 임금 100만원 = 30만원 ]

 

⑤ 휴업에 따른 그 밖의 처우의 제한

   1. 계속근로기간 계산의 제한

휴업 기간도 근로관계는 존속하는 것으로 퇴직금을 산정하기 위한 계속근로년수에는 포함해야 한다(고용노동부휴업수당제도해석기준·고용노동부해석).

 

   2. 평균임금 계산의 제한

사용자의 귀책사유로 휴업한 기간과 그 기간에 지급한 임금은 평균임금 계산에서 제외한다(근로기준법시행령 2조1항2호. 벌칙 없음. 상시 근로자 5명 이상 사업).

 

   3. 출근율 계산 및 연차휴가 부여의 제한

      가. 기준

사용자의 귀책사유로 인한 휴업 기간은 특별한 사유로 근로관계가 정지된 것이므로 소정근로일 수에서 그 기간을 제외하고 출근율을 계산하며, 본래 평상적인 근로관계에서 8할의 출근율을 충족할 경우 산출되었을 연차휴가 개수에 대하여 실질 소정근로일 수를 연간 소정근로일 수로 나눈 비율을 곱하여 산출된 연차휴가 개수를 근로자에게 부여하는 것이 합리적이다(판례·고용노동부해석).

즉 근로기준법 제60조에서 정한 연차휴가 개수를 그대로 부여하는 게 아니라 실질 소정근로일 수가 줄어든 만큼 비례하여 줄여 계산하여 줄어든 개수 또는 시간 수로 연차휴가를 부여한다.

 

      나. 계산식

[ 특별한 사유로 근로관계가 정지된 경우 연차휴가 부여 개수 또는 시간 수(일 또는 시간) = 근로기준법 제60조에 따른 개수 또는 시간 수 × {(연간 총 소정근로일 수 - 휴직 등 기간의 소정근로일 수) / 연간 총 소정근로일 수} ](노동부노무관리가이드북 참조)

 

      다. 예시

회사의 경영상 사정으로 연간 총 소정근로일 수 290일 중 100일을 휴업한 경우, 2년차 근로자의 출근율이 80% 이상일 때 연차휴가 개수는 [ 15일 × { (290일 - 100일) / 290일) } = 9.8일 ]이 된다(노동부노무관리가이드북).

 

   4. 주휴일·주휴수당 처리의 제한

      가. 1주간 소정근로일의 일부만 휴업의 경우

1주간의 소정근로일 일부를 휴업한 경우 휴업한 날을 제외한 소정근로일 전부를 개근하였다면 유급 주휴일을 부여해야 한다(고용노동부휴업수당제도해석기준).

즉, 주휴일을 주고 주휴수당을 지급해야 한다.

 

      나. 1주간 소정근로일의 전부를 휴업의 경우

1주간의 소정근로일 전부를 휴업한 경우에는 그 소정근로일 개근 시 부여하는 유급 주휴일도 휴업기간에 포함하여 휴업수당을 산정해야 한다(고용노동부휴업수당제도해석기준).

즉, 주휴일에 대해 주휴수당이 아닌 휴업수당을 지급해야 한다.

 

   5. 상여금(성과급) 지급의 제한

휴업 기간 중 상여금(성과급) 지급에 대해서는 개별 기업의 단체협약·취업규칙 등 관련 규정을 따라 판단해야 하며, 당사자 간 특별히 정한 바가 없다면 휴업 기간에 비례하여 상여금 등을 감액 지급하더라도 무방하다(고용노동부해석).

 

   6. 휴업 기간 중 출근 명령의 제한

휴업기간 중이라 하더라도 일시적으로 회사가동이 가능하게 되어 개별 근로자에게 출근하도록 사전에 통지하였고, 이를 알고 있음에도 불구하고 특별한 이유 없이 출근을 거부한 경우에는 이를 결근으로 처리할 수 있다(고용노동부해석).

즉, 휴업 기간 중 사용자는 출근 명령을 할 수 있고 근로자는 이에 따라야 한다.

 

⑥ 기준 미달의 휴업수당 지급의 허용

다음의 경우에는 사용자는 평균임금의 70% 미만의 휴업수당을 지급하거나 휴업수당을 지급하지 않을 수도 있다.

 

   1. 기준

      가. 노동위원회의 승인이 필요

부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 평균임금의 70% 미만의 휴업수당을 지급할 수 있다(근로기준법 46조2항. 징역3벌금3000. 상시 근로자 5명 이상 사업).

 

      나. 신청 절차

사용자는 평균임금의 70% 미만의 휴업수당을 지급하기 위하여 승인을 받으려면 기준 미달의 휴업수당 지급 승인 신청서를 관할 지방노동위원회에 제출해야 한다(근로기준법시행규칙 8조·별지4호. 벌칙 없음. 상시 근로자 5명 이상 사업).

 

   2. 노동위원회 승인의 절차(고용노동부휴업수당제도해석기준)

 

휴업 결정(사용자) → 기준 미달 휴업수당 지급 승인 신청서 제출(사용자가 관할 지방노동위원회에 제출) → 확인․검토(관할 지방노동위원회의 심사담당) → 심의․의결(관할 지방노동위원회의 심판위원회, 30일 이내) → 결과 통보 

 

   3. 기준 미달 휴업수당을 지급할 수 있는 요건(고용노동부휴업수당제도해석기준)

      가. 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우이어야 한다

(구체적인 기준은 위 ③의 내용을 참조할 것)

사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우가 아니라면 휴업수당을 지급하지 않아도 된다.

 

      나. 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우이어야 한다

‘부득이한 사유로 사업계속이 불가능’한 경우란 경기침체 등에 따라 지속적인 손실 누적, 재무 구조 악화, 부도 발생 등으로 구조조정이 불가피한 사업장에서 경영상 해고 회피 노력의 일환으로 조업을 중단할 수밖에 없는 정도라고 봄이 상당하며, 사용자의 지배세력을 벗어나거나 불가항력적인 사유를 의미하는 것은 아니다.

즉, 사용자로서 노력을 다하여도 조업을 일시 중지할 수밖에 없는 경우로써, 기업 도산이나 폐업 등에 이르는 상황을 요하는 것은 아니다.

 

      다. 노동위원회의 승인을 받아야 한다

노동위원회가 승인 여부를 결정하기 위해 심의·의결할 때 고려하는 기준은 다음과 같다.

 

1) 기업 외적인 요인과 내적인 요인 등을 종합적으로 고려

  ⓐ 기업 외적인 요인: 거래처 상황, 전반적인 사회․경제적 상황, 당해 업종․지역경제의 사정, 금융시장 상황 등

  ⓑ 기업 내적인 요인: 생산량, 매출액, 재고량, 영업실적, 채무상황, 인건비 변동 상태, 근무시간 축소, 적자 부분의 계속성 여부, 주가 변동 상황, 사업 규모의 축소 조정, 사업 지속 노력 정도 등

 

2) 사용자가 선량한 관리자로서 최선을 다하였음에도 부득이하게 휴업할 수밖에 없는 상황이 초래된 것이 사회통념상 인정될 수 있는지 여부

 

3) 법정기준(평균임금 70%) 이상을 지급하는 것이 기업회생에 걸림돌로 작용하여 기업도산으로 근로자 보호에 역행할 소지가 있는지 여부

 

4) 그 밖에 성실한 노사협의 또는 당사자 동의가 있었는지 여부

사용자가 승인 신청에 앞서 반드시 노사협의나 합의 등의 절차를 거쳐야 하는 것은 아니지만, 휴업 결정에 앞서 기업 도산 방지, 해고회피 노력의 일환으로 근로자대표, 해당 근로자 등과 성실한 협의 등을 거친 경우 기준 미달 휴업수당 지급 필요성이 있는 것으로 일응 인정할 수 있을 것임

 

   4. 노동위원회 승인의 한계와 효과

      가. 휴업수당 지급률 결정

노동위원회는 사용자가 신청한 휴업수당 지급률(지급 수준)을 변경하지 못한다.

즉, 휴업수당을 지급할지 말지 여부 및 어느 정도 지급할지에 대해서는 사용자가 결정하여 승인 신청을 한다.

노동위원회의 조사·심문 과정에서 사용자는 자신이 신청한 휴업수당 지급률(지급 수준)의 변경을 신청할 수 있고, 노동위원회는 이를 수용해야 한다.

 

      나. 승인의 효과

노동위원회의 승인을 받으면 사용자는 법정기준(평균임금 70%)에 미달하는 휴업수당 지급이 가능하고, 무급 휴업 실시도 가능하다.

 

 

*이 정보는 2022.9.13. 현재의 법률을 기준으로 작성하였습니다.