6-7 근로자가 신청할 수 있는 휴직의 제한 (v.1.1)

① 휴직의 의미

휴직이란 근로 제공이 불가능하거나 부적당한 근로자에게 근로계약관계를 유지하면서 일정 기간 동안 근로 제공을 면제하거나 금지하는 사용자의 처분을 말한다(고용노동부해석).

 

② 휴직의 종류

   1. 휴직의 유형 구분

휴직은 근로자의 신청으로 인한 휴직, 사용자의 명령에 의한 휴직 등으로 구분할 수 있다(중앙노동위원회주제별판례분석집개별적근로관계).

근로자가 신청하고 사용자가 승인할 때 시작되는 휴직을 보통 ‘의원휴직’이라 부르는데 여기에서는 편의상 ‘근로자가 신청할 수 있는 휴직’으로 부르기로 한다.

사용자가 일방적으로 명령할 수 있는 휴직을 보통 ‘명령휴직’ 또는 ‘직권휴직’이라 부르는데 여기에서는 편의상 ‘사용자가 명령할 수 있는 휴직’으로 부르기로 한다.

사용자가 명령할 수 있는 휴직에 해당하더라도 근로자가 신청할 수 있는 휴직으로 정할 수도 있다(예: 기소휴직).

 

   2. 근로자가 신청할 수 있는 휴직의 예시

      가. 육아휴직(남녀고용평등법 19조1항. 벌금500. 상시 근로자 1명 이상 사업)

      나. 가족돌봄휴직(남녀고용평등법 22조의2·1항. 과태료500. 상시 근로자 1명 이상 사업)

      다. 산재의 요양을 위한 휴직(휴업)(근로기준법 23조2항·79조1항·산재보험법 52조~56조 등 참조)

      라. 그 밖에 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에 근거하거나 사용자의 허락으로 부여하는 여러 가지 휴직(고용노동부해석). 즉, 취업규칙 등에 ‘근로자는 휴직할 때 사용자의 허락을 얻어야 한다’거나 ‘사용자는 휴직을 허락할 수 있다’는 규정이 있는 경우를 말한다. 예를 들어 질병휴직, 가사휴직, 청원휴직, 연수휴직 등이 있다(중앙노동위원회주제별판례분석집개별적근로관계).

 

   3. 사용자가 명령할 수 있는 휴직의 예시

      가. 병역 복무 휴직(병역법 74조1항. 복무 후 복직을 거부하면 징역6월벌금2000. 모든 고용주)

      나. 그 밖에 사용자에게 휴직을 명령할 수 있는 정당한 이유가 있는 여러 가지 휴직(근로기준법 23조1항. 벌칙 없음. 상시 근로자 5명 이상 사업). 예를 들어 징계휴직, 기소휴직, 천재지변·전염병 등에 의한 휴직, 해고회피휴직 등이 있다(중앙노동위원회주제별판례분석집개별적근로관계).

 

③ 근로자가 휴직을 신청할 수 있는 권리의 제한

   1. 법률에서 보장하는 휴직의 경우

육아휴직(남녀고용평등법 19조1항. 벌금500. 상시 근로자 1명 이상 사업), 가족돌봄휴직(남녀고용평등법 22조의2·1항. 과태료500. 상시 근로자 1명 이상 사업)의 경우에는 법률에서 근로자가 휴직을 신청할 수 있는 권리를 보장하고 있다.

 

   2. 산재의 요양을 위한 휴직(휴업)의 경우

      가. 법률에 직접적인 규정이 없음

산재의 요양을 위한 휴직(휴업)을 하려면 근로자가 신청을 해야 하는지, 또는 근로자의 신청이 없어도 사용자가 의무적으로 휴직 명령을 해야 하는지, 또는 근로자가 휴직 신청 등 아무런 행동도 하지 않고 일방적으로 쉬어도 문제가 없는지, 또는 근로자의 상태가 근로할 수 있을 정도일 때에도 의무적으로 쉬어야 하는지 등에 대해 법률에서 직접 규정한 내용은 없다(근로기준법 79조·산재보험법 52조~56조 등 참조).

 

      나. 법률에서 부분휴직, 부분 취업을 허용하고 있음

법률에서는 근로자가 산재의 요양을 위한 휴직(휴업) 기간 중 일정기간 또는 단시간 취업을 하는 것을 허용하고 있다(산재보험법 53조 참조).

따라서 근로자의 신청이 없어도 사용자가 의무적으로 휴직 명령을 해야 하는 것은 아니고, 근로자의 상태가 근로할 수 있을 정도일 때에도 의무적으로 쉬어야 하는 것은 아니라 할 수 있다.

 

      다. 근로자의 휴직(휴업) 신청이 필요할 듯

법률 내용을 고려할 때, 산재의 요양을 위한 휴직(휴업)의 경우에도 근로자가 사용자에게 휴직을 신청할 필요가 있을 것으로 보인다.

다만 이 경우에 근로자가 사용자에게 산재 휴직(휴업)을 신청할 수 있는 권리가 법률로 명시적으로 보장된 것은 아니지만, 근로복지공단의 요양승인에 따라 근로자가 휴직(휴업)을 할 상당한 타당성이 생긴 것으로 보는 것이 맞을 것 같다.

 

   3. 그 밖에 취업규칙 등에 휴직의 사유나 절차가 명시되어 있는 경우

그 밖의 휴직의 경우에 취업규칙 등에 휴직 사유가 명시되어 있는 경우 휴직 사유가 발생한 근로자는 휴직청구권이 있다(판례).

 

④ 사용자가 휴직을 승인할 수 있는 권리의 제한

   1. 법률에서 보장하는 휴직의 경우

육아휴직(남녀고용평등법 19조1항·남녀고용평등법시행령 10조~12조. 벌금500. 상시 근로자 1명 이상 사업), 가족돌봄휴직(남녀고용평등법 22조의2·1항·3항·4항·남녀고용평등법시행령 16조의2·16조의3. 과태료500. 상시 근로자 1명 이상 사업)의 경우에는 근로자가 법률에서 정한 요건에 해당하여 휴직을 신청하면 사용자는 휴직을 허용하지 않으면 안 된다.

그러나 근로자가 법률에서 정한 요건에 해당하지 않을 경우에는 사용자는 휴직을 승인하지 않을 수 있다.

   2. 산재의 요양을 위한 휴직(휴업)의 경우

      가. 사용자의 휴직(휴업) 승인 판단이 필요할 듯

산재의 요양을 위한 휴직(휴업)의 경우에는 사용자는 그 근로자에 대하여 산재보험법에 의한 요양승인이 내려지고 휴업급여가 지급된 사정을 참작하고, 업무상 부상 등의 정도, 부상 등의 치료 과정 및 치료 방법, 업무의 내용과 강도, 근로자의 용태 등 객관적인 사정을 종합하여 판단하여, 그 근로자가 요양을 위하여 휴직(휴업)을 할 필요가 있는지 여부를 결정하여 휴직 승인 여부를 결정해야 할 것으로 보인다(판례 참조).

 

      나. 판례에서 휴직이 필요할 때의 판단 기준을 제시함

근로자가 업무상 부상 등을 입고 치료 중이라 하더라도 휴직(휴업)하지 않고 정상적으로 출근하고 있는 경우나 또는 업무상 부상 등으로 휴직(휴업)하고 있는 경우라도 그 요양을 위하여 휴직(휴업)할 필요가 있다고 인정되지 않는 경우가 있을 수 있다.

요양을 위하여 휴직(휴업)이 필요한지 여부는 업무상 부상 등의 정도, 부상 등의 치료 과정 및 치료 방법, 업무의 내용과 강도, 근로자의 용태 등 객관적인 사정을 종합하여 판단해야 한다. 이때 그 근로자에 대하여 산재보험법에 의한 요양승인이 내려지고 휴업급여가 지급된 사정은 참작할 사유가 될 수는 있지만, 객관적 사정을 기초로 실질적으로 판단하여 요양을 위하여 휴직(휴업)을 할 필요가 있는지 여부를 결정해야 한다.(판례)

   3. 그 밖에 취업규칙 등에 휴직의 사유나 절차가 명시되어 있는 경우

      가. 사용자의 승인이 필요

근로자가 근로제공의무를 이행하지 못하게 된 경우 이를 정당화하기 위해서는 사용자 측의 사전 또는 사후 승인을 받아야 한다(판례).

즉, 원칙적으로 사용자에게는 휴직을 승인할지 말지를 결정할 권리가 있다. 근로자가 근로제공의무를 이행할 수 없는 상태라 할지라도 회사의 지시에 따라 병가원 등을 제출하거나 휴직 승인을 받지 않은 채 무조건 출근을 하지 않으면 무단결근이 될 수 있다(판례).

 

      나. 사용자의 권리 남용은 불가

근로자의 의원휴직 신청에 사회통념상 합리적인 사유가 있음에도 사용자가 정당한 이유 없이 승인을 거부하는 것은 부당하다(중앙노동위원회주제별판례분석집개별적근로관계).

사용자가 근로자의 휴직 신청 사유의 사실 유무에 관하여 면밀히 조사하지도 않은 채 휴직 신청의 형식적 하자만을 이유로 또는 막연한 이유로 휴직 신청을 승인하지 않는 것은 부당한 조치가 될 수 있다(판례 참조).

즉, 근로자에게 취업규칙 등에서 정한 휴직 사유가 발생하고 근로자가 휴직 신청 절차를 지켰다면 사용자는 휴직을 승인해야 한다.

 

⑤ 휴직자의 복직의 제한

   1. 근로자의 복직할 의무의 제한

      가. 근로자의 복직할 의무

의원휴직 기간 중에 휴직 사유가 소멸·해소된 경우 근로자는 즉시 복직을 신청할 의무가 있는데, 휴직 기간을 정하여 둔 것은 최소한 그 기간까지는 휴직의 사유가 계속됨을 전제로 근로 제공 의무를 면제시키는 것이지 휴직 사유의 존부에 관계없이 근로 제공 의무를 면제한다는 의미는 아니다(중앙노동위원회주제별판례분석집개별적근로관계).

 

      나. 미복직자에 대한 당연면직 또는 해고의 제한

휴직 기간이 만료되었음에도 휴직 사유가 소멸되지 않거나 복직 신청이 없는 경우 취업규칙에 ‘당연퇴직(직권면직) 한 것으로 본다’는 규정이 있는 경우에도 휴직 기간 종료 후 별다른 조치 없이 근로관계가 당연히 종료되는 것은 아니고 정당한 이유가 있는 경우에 한하여 해고할 수 있다(중앙노동위원회주제별판례분석집개별적근로관계·판례).

 

   2. 근로자의 복직할 권리의 제한

      가. 근로자의 복직할 권리와 사용자의 승인할 의무

근로자가 휴직 사유의 소멸·해소를 이유로 복직을 신청하였음에도 사용가가 정당한 이유 없이 이를 거부하는 것은 부당하다(중앙노동위원회주제별판례분석집개별적근로관계·판례).

육아휴직을 마친 근로자를 복직시키지 않으면 벌칙을 받을 수 있다(남녀고용평등법 19조4항. 벌금500. 상시 근로자 1명 이상 사업).

 

      나. 원직 복직의 제한

근로자가 휴직에서 복직할 때는 휴직 이전에 종사하던 업무로 복직시키는 것이 원칙이지만 사용자가 휴직 기간, 휴직 사유, 경영상 필요성, 작업 환경, 인력 구조의 변화 등에 따라 해당 근로자의 직무, 능력을 고려하여 적정한 업무를 부여하는 경우에는 원래의 직무에 복직시키는 것이 아니라는 이유만으로 부당한 조치라고 단정할 수는 없다(중앙노동위원회주제별판례분석집개별적근로관계).

 

⑥ 근로자가 신청할 수 있는 휴직에 따른 처우의 제한

   1. 급여 지급의 제한

      가. 무급이 원칙

근로자가 신청할 수 있는 휴직 기간은 무급이 원칙이다.

 

      나. 4대보험에서 지급

육아휴직의 경우 고용보험에서 육아휴직급여를 지급하며, 4일 이상의 산재의 요양을 위한 휴직(휴업)의 경우 산재보험에서 휴업급여 등을 지급한다.

 

      다. 사용자의 급여 지급의 의무

근로자가 산재로 연속하여 3일 이내의 요양을 위한 휴직(휴업)을 한 경우에는 사용자는 평균임금의 60%를 지급해야 하며(근로기준법 79조1항. 징역2벌금2000. 상시 근로자 1명 이상 사업), 치료비(요양비)를 부담해야 한다(근로기준법 78조1항. 징역2벌금2000. 상시 근로자 1명 이상 사업).

 

   2. 계속근로기간 계산의 제한

사용자가 승인한 휴직 기간은 퇴직금, 연차휴가 등을 계산할 때 계속근로기간에 포함한다(고용노동부해석).

 

   3. 출근율 계산의 제한

연차휴가에서 출근율을 계산할 때 다음 기준을 따른다.

 

      가. 출근율(%) = (실제 출근일 수 / 연간 총 소정근로일 수) × 100

 

      나. 소정근로일에 포함하고 출근한 것으로 계산하는 경우

육아휴직(근로기준법 60조6항3호. 벌칙 없음. 상시 근로자 5명 이상 사업), 산재의 요양을 위한 휴직(휴업)(근로기준법 60조6항1호. 벌칙 없음. 상시 근로자 5명 이상 사업)

 

      다. 소정근로일에서 제외하고 계산하는 경우

근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에 근거하거나 사용자의 허락 하에 부여받은 여러 휴직(고용노동부해석). 즉, 사용자가 승인한 휴직은 소정근로일에서 제외하고 계산한다.

 

   4. 평균임금 계산의 제한

사용자가 승인한 휴직 기간과 그 기간에 지급한 임금은 평균임금 계산에서 제외한다(근로기준법시행령 2조1항4호·5호·8호. 벌칙 없음).

 

   5. 해고의 제한

산재의 요양을 위한 휴직(휴업) 기간과 그 후 30일(근로기준법 23조2항. 징역5벌금5000. 상시 근로자 1명 이상 사업), 육아휴직 기간(남녀고용평등법 19조3항. 징역3벌금3000. 상시 근로자 1명 이상 사업)에는 근로자를 해고할 수 없다. 다만, 해고예고는 가능하다(고용노동부해석).

 

⑦ 취업규칙으로 작성·신고할 의무

상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 육아휴직에 관한 취업규칙을 작성하여 관할 지방고용노동관서에 신고해야 한다(근로기준법 93조8호. 과태료500. 상시 근로자 10명 이상 사업).

 

 

*이 정보는 2022.9.13. 현재의 법률을 기준으로 작성하였습니다.