2-8 시용근로자의 근로계약의 제한 (v.1.3)

① 시용근로자의 정의

시용근로자는 노동법에서 사용하는 용어가 아니다. 판례에서 사용하는 말이다.

시용근로자는 본채용(정식발령) 직전의 일정 기간 동안 정규종업원으로서의 적격성 유무 및 본채용 가부를 판정하기 위해 시험적으로 사용하는 근로자를 말한다(판례).

시용근로자는 입사와 동시에 채용이 최종적으로 확정되지 않은 근로자(판례)로, 시용 기간을 지나면서 채용이 최종적으로 확정되거나 해고된다.

시용근로자와 수습근로자는 쉽게 구분하기 어려운데, 구분할 필요성이 크다.

 

② 시용과 시용이 아닌 수습을 구분할 필요성

   1. 법령에 규정이 부족

시용은 법령에 규정이 없이 판례에서 사용하는 용어다.

수습은 근로기준법 등에 규정은 있지만 그 정의가 없는 용어다. 특히, 수습은 시용을 뜻하는 말로도 널리 사용되고 시용이 아닌 수습을 뜻하는 말로도 널리 사용된다.

근로자에게 시용 기간을 적용하는지, 시용이 아닌 수습 기간을 적용하는지, 아니면 아무 것도 적용하지 않는지 여부는 채용 기간 등 입사 전에는 근로자가 알기 어려운 경우가 많다.

그렇다보니 입사 후에 적지 않은 혼란과 다툼이 생긴다.

 

   2. 근로자의 입사 초기에 해고 가능성에서 중요한 차이

시용 기간의 근로자는 입사와 동시에 채용이 최종적으로 확정되지 않은 근로자의 신분이 되는 반면, 시용이 아닌 수습 기간의 근로자는 입사와 동시에 채용이 최종적으로 확정된 근로자의 신분이 된다(판례).

사용자는 시용 기간의 근로자를 시용이 아닌 수습 기간의 근로자나 시용·수습 기간을 벗어난 통상의 근로자를 해고할 때보다 상대적으로 완화된 이유가 있어도 상대적으로 쉽게 해고할 수 있다(판례).

 

   3. 시용 기간과 시용이 아닌 수습 기간의 비교

< 시용 기간과 시용이 아닌 수습 기간의 비교 >
구분	시용 기간 (시용근로자)	시용이 아닌 수습 기간 (시용이 아닌 수습근로자)
정의	• 본채용(정식발령) 직전의 일정 기간 동안 정규종업원으로서의 적격성 유무 및 본채용 가부를 판정하기 위한 시험적 사용 기간을 말한다(판례). • 사용자가 입사한 근로자를 시험 삼아 근무시키면서 채용을 최종적으로 확정할지 말지를 결정하는 기간이라 할 수 있다.	• 근로계약 체결 후에 근로자의 업무수행능력 습득을 위해 설정한 연수 기간을 말한다(판례). • 사용자가 채용을 최종적으로 확정하고 입사시킨 근로자에게 업무 능력이나 적응 능력을 키워주는 기간이라 할 수 있다.
취업규칙 사례	제0조(수습 기간) ① 채용한 자에 대해 3개월의 수습 기간을 둔다. ② 수습 기간 중 또는 만료 시 적성, 근무태도, 업무능력 등 업무적격성 평가 결과 계속근로가 부적당 또는 부적합하다고 인정될 때는 본채용을 거부할 수 있다.	제0조(수습 기간) ① 신규로 채용된 자는 근무를 개시한 날부터 3개월간을 수습 기간으로 한다. ② 수습사원의 경우 그 수습 기간에는 해당 기본급의 90%를 지급한다.
근로자의 신분	• 입사와 동시에 채용이 최종적으로 확정되지 않은 근로자가 된다(판례). • 시용 기간을 지나면서 채용이 최종적으로 확정되거나 해고된다.	• 입사와 동시에 채용이 최종적으로 확정된 근로자가 된다(판례).
해고의 가능성	• 상대적으로 완화된 이유가 있어도 상대적으로 쉽게 해고가 가능하다(판례). • 주로 근로자의 업무적격성 유무를 기준으로 해고를 결정한다. • 징계해고에 필요한 절차 규정이 있을 경우에도 그것을 거치지 않아도 해고가 가능하다(판례).	• ‘사회통념상 고용계약을 계속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유’가 있을 때 징계해고가 가능하다(판례). • 판례에서 인정하는 정당한 징계해고 사유의 유무를 기준으로 해고를 결정한다. • 징계해고에 필요한 절차 규정이 있을 경우 반드시 거쳐야 해고가 가능하다(판례).

③ 시용근로계약의 성립 요건

시용 또는 시용근로관계를 목적으로 사용자와 근로자가 체결한 근로계약을 시용근로계약이라 하는데, 시용근로계약이 성립하기 위해서는 다음 요건이 충족되어야 한다(판례).

 

   1. 시용 또는 시용근로관계에 대한 합의

      가. 시용 또는 시용근로관계에 대한 합의가 있어야

시용근로계약이 성립하기 위해서는 ‘특정한 기간 동안 근로자가 시험적으로 근로를 제공하고 그 기간이 만료한 후 사용자가 그 동안의 근로 내용을 바탕으로 그 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등을 평가하여 채용 여부를 최종적으로 결정하는 절차를 필수적으로 거친다’는 데 대한 사용자와 근로자의 합의(근로계약, 취업규칙 등)가 있어야 한다(판례).

 

      나. 실질에 따라 판단

시용에 대한 합의가 있었는지 판단할 때는 형식적인 측면이 아니라 실질적인 측면을 보고 판단한다.

예를 들어 근로계약서나 취업규칙 등에서 ‘수습’이라는 표현을 계속 사용하더라도 실질적인 내용이 시용근로계약에 해당하면 시용으로 보아야 하고, 반대로 ‘시용’이라는 표현을 계속 사용하더라도 실질적인 내용이 시용근로계약에 해당하지 않으면 시용으로 볼 수 없다.(판례)

실질적인 내용이 시용근로계약에 해당함에도 시종일관 ‘수습’이라는 표현을 사용하는 근로계약서나 취업규칙이 적지 않다(예: ① 채용한 자에 대해 3개월의 수습 기간을 둔다. ② 수습 기간 중 또는 만료 시 적성, 근무태도, 업무능력 등 업무적격성 평가 결과 계속근로가 부적당 또는 부적합하다고 인정될 때는 본채용을 거부할 수 있다.).

 

   2. 취업규칙, 근로계약 등에 명시

      가. 취업규칙에 시용 기간을 필수 사항으로 규정한 경우

취업규칙에 채용하는 근로자에 대한 시용 기간의 적용을 필수 사항으로 규정(예: “시용 기간을 둔다” 등)하고 있는 경우에는, 특정 근로자의 근로계약에 시용을 명시하지 않아도 시용근로자로 입사한 것으로 볼 수 있다(중앙노동위원회주제별판례분석집 참조·판례·근로기준법 97조. 벌칙 없음. 상시 근로자 5명 이상 사업).

 

      나. 취업규칙에 시용 기간을 선택 사항으로 규정한 경우

취업규칙에 채용하는 근로자에 대한 시용 기간의 적용을 선택 사항으로 규정(예: “시용 기간을 둘 수 있다” 등)하고 있는 경우에는, 특정 근로자에 대하여 시용 기간을 적용할 것인가의 여부를 그 근로자의 근로계약에 명시해야 하고, 근로계약에 시용 기간을 적용한다고 명시하지 않은 근로자의 경우에는 시용근로자가 아닌 채용이 확정된 근로자로 입사한 것으로 보아야 한다(판례).

 

   3. 시용 기간의 구체적인 설정

      가. 적격성 판단에 필요한 최소한의 기간으로 설정

시용 기간은 시용근로자의 적격성 판단에 필요한 최소한의 기간으로 정해야 하고, 당사자 간의 합의에 따라 합리적인 기간의 범위 안에서 결정해야 하며 그 목적이나 취지에 비추어 그 기간을 지나치게 장기간으로 정하는 것은 근로자의 지위를 불안정하게 할 우려가 있다(중앙노동위원회주제별판례분석집 참조·판례).

 

      나. 당사자의 합의로 결정 가능

시용 기간을 어느 정도의 기간으로 할 것인지는 각 근로계약에서 당사자들의 의사합치에 의하여 결정할 문제라고 보고, 6개월 및 1년의 시용 기간에 대해서도 각각 가능하다고 인정한 판례가 있다(중앙노동위원회주제별판례분석집 참조·판례).

 

④ 시용근로계약과 근로계약의 통합 체결

시용근로계약을 별도의 목적에 따른 별도의 근로계약으로 보지만(판례), 시용근로계약과 근로계약을 따로 구분하여 체결해야 하는 것은 아니며, 입사할 때 통합하여 하나의 근로계약으로 체결할 수 있다(판례 참조).

 

⑤ 시용근로자의 근로계약기간

   1. 근로계약기간을 따로 정하지 않는 경우

시용근로계약을 체결할 때는 보통 시용 기간은 정하지만 근로계약기간은 따로 정하지 않아 시용 기간 후에는 정규직근로자로 근무하는 것을 원칙으로 하는 것으로 보인다(판례 참조).

이 경우에 근로계약과 통합하여 시용근로계약을 체결할 때는 정규직근로자의 근로계약의 기준을 지켜 체결하되 시용근로계약의 내용을 포함시켜야 할 것이다.아래 ⑥부터는 이 경우에 맞춘 설명이다.

 

   2. 근로계약기간을 따로 정하는 경우

시용근로계약을 체결할 때 드물게 시용 기간도 정하고 근로계약기간도 따로 정하는 경우가 있다(판례 참조).

이 경우에 시용근로자는 시용 기간을 지나면서 채용이 최종적으로 확정되면 따로 정한 근로계약기간 동안 기간제근로자 신분이 된다.

이 경우에 근로계약과 통합하여 시용근로계약을 체결할 때는 기간제근로자의 근로계약의 기준을 지켜 체결하되 시용근로계약의 내용을 포함시켜야 할 것이다. 아래에서는 이 경우에 맞춘 설명은 생략하였으며, 이 블로그의 ‘2-9 기간제근로자의 근로계약의 제한’의 내용을 참조할 수 있을 것이다.

 

⑥ 일반적 명시의 의무

   1. 명시의 의무

사용자는 단시간근로자나 기간제근로자가 아닌 정규직근로자와 시용근로계약을 체결할 때 다음 사항을 명시(근로계약서나 취업규칙에 기록)해야 한다(근로기준법 17조1항·근로기준법시행령 8조·근로기준법 93조·판례. 벌금500. 상시 근로자 1명 이상 사업·단, 사.~머.는 상시 근로자 10명 이상 사업부터 적용·버.는 시용근로계약에 따라 추가할 내용).

가. 임금

나. 소정근로시간

다. 휴일

라. 연차유급휴가

마. 취업의 장소

바. 종사할 업무

사. 업무의 시작과 종료 시각, 휴게시간, 휴일, 휴가 및 교대 근로에 관한 사항

아. 임금의 결정·계산·지급 방법, 임금의 산정기간·지급시기 및 승급에 관한 사항

자. 가족수당의 계산·지급 방법에 관한 사항

차. 퇴직에 관한 사항

카. 퇴직급여, 상여 및 최저임금에 관한 사항

타. 근로자의 식비, 작업 용품 등의 부담에 관한 사항

파. 근로자를 위한 교육시설에 관한 사항

하. 출산전후휴가·육아휴직 등 근로자의 모성 보호 및 일·가정 양립 지원에 관한 사항

거. 안전과 보건에 관한 사항

너. 근로자의 성별·연령·신체적 조건 등의 특성에 따른 사업장 환경의 개선에 관한 사항

더. 업무상과 업무 외의 재해부조에 관한 사항

러. 직장 내 괴롭힘의 예방 및 발생 시 조치 등에 관한 사항

머. 표창과 제재에 관한 사항

버. 시용근로관계에 합의한다는 내용과 시용 기간

 

   2. ‘취업규칙에 따른다’

위에서 특정 근로자 개인적인 항목은 근로계약서에 그 근로자에 해당하는 내용을 명시하되, 여러 근로자에게 공통으로 적용되는 항목(예: 위 나.~라. 및 사.~머.)은 취업규칙에 명시한 후 근로계약서에는 ‘~는 취업규칙에 따른다’고 규정하고 근로계약을 체결·변경할 때 근로자가 그 취업규칙 내용을 알 수 있도록 하면(설명, 해당 부분 열람 등) 서면 명시 의무를 이행한 것으로 볼 수 있다(고용노동부해석).

 

⑦ 서면 명시와 교부의 의무

사용자는 정규직근로자와 체결한 시용근로계약 사항 중 임금(구성 항목, 계산 방법, 지급 방법), 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가를 명시한 서면(근로계약서 또는 별도의 증명서 등)을 근로자에게 교부(서류 전달, 이메일 발송 등)해야 한다(근로기준법 17조2항·1항1호~4호. 벌금500. 상시 근로자 1명 이상 사업).

 

*이 정보는 2022.7.17. 현재의 법률을 기준으로 작성하였습니다.