7-3-2 출산전후휴가의 제한 (v.1.1)

① 출산전후휴가 부여의 요건

   1. 기준

사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 출산 후를 통하여 90일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 120일)의 출산전후휴가를 주어야 한다.

이 경우 휴가 기간의 배정은 출산 후에 45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 60일) 이상이 되어야 한다.(근로기준법 74조1항. 징역2벌금2000. 상시 근로자 1명 이상 사업)

 

   2. 임신 후 출산한 여성에게 부여

출산전후휴가는 임신과 출산이라는 사실관계가 있으면 부여해야 한다(고용노동부해석).

 

   3. 근로자의 청구와 관계없이 부여할 의무

출산전후휴가는 근로자의 신청 절차 없이 사용할 수 있는 것이므로 근로자가 임신과 출산을 했다면 휴가를 포기하는 의사를 밝히더라도 출산전후휴가를 부여하지 않으면 법 위반이 된다(고용노동부노무관리가이드북·고용노동부모성보호와일·가정양립지원업무편람).

즉, 근로자가 신청하지 않거나 포기하더라도 사용자는 의무적으로 출산전후휴가를 주어야 한다.

 

   4. 그 밖에 요건은 없음

사업주는 임신 중인 여성근로자에게는 근로계약의 형태, 직종, 근속기간 등과 관계없이 출산전후휴가를 부여해야 한다(고용노동부모성보호와일·가정양립지원업무편람).

 

② 출산전후휴가 기간의 제한

   1. 기준

사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 출산 후를 통하여 90일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 120일)의 출산전후휴가를 주어야 한다.

이 경우 휴가 기간의 배정은 출산 후에 45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 60일) 이상이 되어야 한다.(근로기준법 74조1항. 징역2벌금2000. 상시 근로자 1명 이상 사업)

출산전후휴가 기간의 기준 (근로기준법 43조1항·고용노동부노무관리가이드북)
한 번에 한 명의 자녀를 임신한 경우	한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우
총 90일 · 출산 전 44일 이하 · 출산일 1일 · 출산 후 45일 이상	총 120일 · 출산 전 59일 이하 · 출산일 1일 · 출산 후 60일 이상

 

   2. 출산 후의 휴가 기간을 지켜야 할 의무

      가. 출산 후의 휴가 기간의 기준

출산 후에 45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 60일) 이상이 되어야 한다(근로기준법 74조1항. 징역2벌금2000. 상시 근로자 1명 이상 사업).

 

      나. 분만이 예정일보다 늦어지더라도 지켜야 할 의무

근로자가 분만 예정일에 맞춰 출산 후 45일(또는 60일)을 쉴 수 있도록 출산전후휴가를 시작하였으나, 분만 예정일보다 늦게 출산하게 되어 출산 전 휴가 기간이 45일(또는 60일)을 초과한 경우에도 사용자는 출산 후에 45일(또는 60일)의 휴가 기간을 보장해야 한다.

이때 총 90일(또는 총 120일)을 초과한 휴가 기간에 대해서는 무급으로 처리하여도 법률 위반이 되지 않는다.(고용노동부노무관리가이드북·고용노동부모성보호와일·가정양립지원업무편람)

 

      다. 1회 위반에 한정하여 내사종결 가능

사용자가 당초 90일(또는 120일)의 출산전후휴가를 적법하게 부여하였으나 근로자의 출산이 늦어져 출산 후 45일(또는 60일)을 확보하지 못하게 되고 그대로 출산전후휴가를 종료하여 사용자가 법률을 위반한 경우에 근로감독관은 1회에 한정하여 즉시 범죄인지 대신에 내사종결할 수 있다(근로감독관집무규정 별표3·고용노동부모성보호와일·가정양립지원업무편람).

 

   3. 출산일부터 90일(또는 120일)이 지나면 휴가 부여 불가

출산전후휴가는 출산 전과 후를 통하여 90일(또는 120일)이므로 출산일로부터 90일(또는 120일)이 경과하면 부여할 수 없다(고용노동부해석).

즉, 출산전후휴가를 근로자가 늦게 신청하더라도 출산일로부터 90일(또는 120일) 뒤부터는 사용자는 휴가를 부여할 수 없다.

 

③ 출산전후휴가 사용의 제한

   1. 근로자의 사용권의 제한

      가. 출산전후휴가 사용 포기는 불가

출산전후휴가는 강행규정으로 근로자도 포기할 수 없는 권리이다(고용노동부해석).

 

      나. 연속 사용이 원칙

출산전후휴가 기간 90일(또는 120일)은 역일에 의한 기간으로 출산일을 전후하여 연속적으로 사용해야 하고, 반드시 출산 후에 45일(또는 60일) 이상을 사용할 수 있도록 해야 한다(고용노동부해석).

즉, 달력을 기준으로 소정근로일, 휴무일, 휴일의 구분 없이 특정일부터 특정일까지 연속해서 90일(또는 120일) 사용하는 게 원칙이다.

 

      다. 일부 분할 사용도 가능

1) 분할 사용할 수 있는 경우

사용자는 임신 중인 여성 근로자가 다음 사유로 청구하는 경우 출산 전 어느 때라도 휴가를 나누어 사용할 수 있도록 해야 한다(근로기준법 74조2항·근로기준법시행령 43조1항. 징역2벌금2000. 상시 근로자 1명 이상 사업).

  ⓐ 임신한 근로자가 유산사산의 경험이 있는 경우

  ⓑ 휴가를 청구할 당시 만 40세 이상인 경우

  ⓒ 유산사산의 위험이 있다는 의료기관의 진단서를 제출한 경우

 

2) 출산 후 45일(또는 60일) 이상은 제외

출산전후휴가를 분할 사용하는 경우 출산 후의 휴가 기간은 연속하여 45일(또는 60일) 이상이 되어야 한다(근로기준법 74조2항. 징역2벌금2000. 상시 근로자 1명 이상 사업).

즉, 출산 다음날부터 45일(또는 60일) 이상은 연속하여 사용해야 하고, 분할 사용할 수 없다.

 

3) 출산 전에만 분할 사용 가능

분할 사용은 출산 전에만 가능하다.

즉 분할 사용할 수 있는 기간은 출산 전으로 최대 44일(또는 59일)이다.

 

4) 분할 회수 및 기간의 제한

분할 회수나 기간의 제한이 없이 분할 사용이 가능하다(고용노동부모성보호와일·가정양립지원업무편람).

즉, 근로자가 원하는 회수만큼 원하는 기간으로 나누어서 중간 중간에 근로를 하면서 사용할 수 있다.

그러나 이때 분할 사용할 때마다 진단서(필요한 경우)를 포함하여 분할 사용을 다시 신청해야 한다(고용노동부모성보호와일·가정양립지원업무편람).

 

   2. 사용자의 시기 변경권의 제한

      가. 사용자가 시기를 변경할 수 없음

근로자가 출산 후 45일(또는 60일)을 확보하여 휴가를 신청하였다면, 출산전후휴가 개시일에 사업주의 승낙의 의사 표시 여부와 상관없이 당연히 휴가가 개시된다(고용노동부해석).

즉, 출산 후에 45일(또는 60일)이 되도록 근로자가 휴가 기간을 정하여 신청하면 사용자는 휴가 기간을 변경할 수 없다.

 

      나. 분만이 예정일보다 늦어질 경우의 사용자의 의무

근로자가 분만 예정일에 맞춰 출산 후 45일(또는 60일)을 쉴 수 있도록 출산전후휴가를 시작하였으나, 분만 예정일보다 늦게 출산하게 되어 출산 전 휴가 기간이 45일(또는 60일)을 초과한 경우에도 사용자는 출산 후에 45일(또는 60일)의 휴가 기간을 보장해야 한다.

이때 총 90일(또는 총 120일)을 초과한 휴가 기간에 대해서는 무급으로 처리하여도 법률 위반이 되지 않는다.(고용노동부노무관리가이드북·고용노동부모성보호와일·가정양립지원업무편람)

즉, 이 경우에는 근로자가 신청하지 않더라도 사용자가 출산전후휴가 기간을 추가로 연속하여 부여하여 출산 후에 45일(또는 60일)의 휴가 기간을 보장해야 한다.

 

④ 출산전후휴가에 따른 처우의 제한

   1. 최초 60일(또는 75일) 유급 처리의 의무

출산전후휴가 중 최초 60일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 75일)은 유급으로 한다.

다만, 고용보험에서 출산전후휴가급여 등이 지급된 경우에는 그 금액의 한도에서 지급의 책임을 면한다.(근로기준법 74조4항. 징역2벌금2000. 상시 근로자 1명 이상 사업)

출산전후휴가 소득 보장의 기준 (고용노동부모성보호와일·가정양립지원업무편람)
구분	최초 60일 (다태아 75일)	마지막 30일 (다태아 45일)
우선지원대상기업	·정부가 최대 월 200만원의 지원금을 지급하고, ·통상임금에서 부족한 부분은 사업주가 지급	·정부가 통상임금 지급 (최대 200만원까지)
대규모 기업	·사업주가 통상임금을 지급	·정부가 통상임금 지급 (최대 200만원까지)

 

   2. 출근으로 간주할 의무

출산전후휴가 기간은 연차휴가의 개수 및 출근율을 계산할 때 출근한 것으로 본다(근로기준법 60조6항2호·74조1항. 벌칙 없음. 상시 근로자 5명 이상 사업).

 

   3. 평균임금 계산할 때 제외할 의무

출산전후휴가 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다(근로기준법시행령 2조1항3호. 벌칙 없음. 상시 근로자 1명 이상 사업).

 

   4. 휴가 종료 후 복귀

출산전후휴가 종료 후에는 휴가 전과 동일한 업무 또는 동등한 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 한다(근로기준법 74조6항. 벌금500. 상시 근로자 1명 이상 사업).

 

   5. 해고의 금지

산전·산후의 여성이 근로기준법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다(근로기준법 23조2항. 징역5벌금5000. 상시 근로자 1명 이상 사업).

즉 출산전후휴가 기간과 그 후 30일 동안은 사용자는 정당한 이유가 있어도 해고하지 못한다(고용노동부모성보호와일·가정양립지원업무편람).

출산전후휴가 분할 사용일도 해고 금지 기간에 포함된다(고용노동부해석).

 

⑤ 출산전후휴가를 취업규칙으로 작성·신고할 의무

상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 출산전후휴가 등 근로자의 모성 보호 및 일·가정 양립 지원에 관한 사항에 관한 취업규칙을 작성하여 관할 지방고용노동관서에 신고해야 한다(근로기준법 93조8호. 과태료500. 상시 근로자 10명 이상 사업).

 

 

*이 정보는 2022.9.19. 현재의 법률을 기준으로 작성하였습니다.